INDAGINI DIFENSIVE

Spunti - insufficienza e importanza

Le indagini difensive (artt. 391 bis ss. c.p.p.) rappresentano un prezioso strumento attraverso il quale il difensore di un soggetto indagato o imputato in un procedimento penale, può svolgere, nell’interesse del proprio assistito, attività di investigazione e di ricerca che si pongono in parallelo rispetto a quelle della Pubblica Accusa.

L’utilità imprescindibile di tale potere-dovere difensivo ed il riconoscimento di esso da parte del legislatore, nasce quale inevitabile costatazione delle insufficienze di indagine da parte degli Uffici dei Pubblici Ministeri che, pur investiti del dovere ex art 358 c.p.p., di accertare fatti e circostanze a favore della persona indagata o imputata, perseguono, invece, univocamente l’ipotesi d’accusa di cui ravvisano la validità e la consistenza.

Tale impostazione trae radice e sostanza nella costantemente riaffermata vigenza dei principi dell’oralità e della parità (in vero del tutto astratta allo stato) tra le parti del processo.

Proprio la veste di “parte” ha, forse, snaturato la funzione del P.M. dapprima tutore del diritto essendo prioritariamente Organo di Stato, a vantaggio della veste di avvocato dell’accusa con pedisseque, inevitabili conseguenze sull’atteggiamento investigativo.

Di converso, le spinte garantiste di matrice comunitaria, il baluardo (o il miraggio) del giusto processo ex art. 111 Cost. “Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio della prova”; la riserva di legge per prevedere eccezioni a tale principio, hanno aperto le porte ad una rivalutazione del ruolo del difensore e delle sue prerogative a tutela del proprio assistito e, prima ancora, del corretto andamento della giustizia.

È così che l’avvocato assume con maggiore vigore, una veste istituzionale di garante della legalità e del rispetto dei principi di diritto fondanti il nostro sistema costituzionale; una veste prestigiosa ed ambiziosa che aspira ad un sistema “Giustizia” equilibrato e serio in cui il Giudice, terzo e imparziale, sia posto nelle condizioni di valutare le infinite sfaccettature del caso che è chiamato a giudicare che, in materia penale, implica necessariamente la lettura dell’animo umano, la verifica del contesto socio-familiare in cui il soggetto esprime la propria personalità, i condizionamenti, di qualsivoglia natura, che abbiano influenzato il suo agire incidendo sull’intensità del dolo e della colpa.

Va con rammarico ribadito, che si tratta di poteri “condizionati” e mai del tutto liberi trattandosi dell’espressione di un impulso privato inevitabilmente contratto dalla scarsa disponibilità di mezzi e strutture investigativi nonché dalla necessità di ottenere nulla osta ed autorizzazioni (art. 391 bis, n. 7 c.p.p.) che menomano di fatto l’equilibrio tra accusa e difesa.

E, tuttavia, la possibilità di intervenire positivamente nella formazione della prova fin dalle prime indagini a carico di un soggetto, si rivela, a volte, risolutiva contribuendo in modo determinante al disvelamento dei fatti di causa ovvero alla destituzione di fondamento di un’ipotesi d’accusa del tutto infondata.

Ed, in vero, nei processi indiziari, fondati talvolta integralmente sulle intercettazioni telefoniche ed ambientali, soprattutto se proiettati ad una definizione con rito alternativo, con conseguente approdo definitivo alla dignità di prova degli elementi istruttori assunti dagli inquirenti, quanto mai rilevante appare il ricorso ad un Consulente Tecnico di parte che, affiancandosi con qualificazione e competenza specifica ai consulenti dell’accusa, possa rilevare errori ed inesattezze dalla cui lettura può derivare la condanna ovvero l’assoluzione dell’imputato.

È quanto è emerso nella mia esperienza personale di difensore di un imputato nell’ambito del processo denominato “Maglio 3”, celebratosi a Genova, nel quale veniva contestata a numerosi soggetti la partecipazione ex art. 416 bis c.p., ad un sodalizio ‘ndranghetista.

L’impianto istruttorio si esauriva, nella sostanza, in numerose intercettazioni telefoniche ed ambientali, solo sporadicamente corredate da servizi di appostamento e da riprese video.

In particolare, al mio assistito veniva contestata l’intraneità al sodalizio, nell’alveo di una cellula genovese, in virtù di numerose conversazioni con un soggetto ritenuto partecipe con rango apicale del medesimo nucleo sodale, dalle quali, secondo l’approdo degli inquirenti, si sarebbe evinta una congerie di rapporti e di cointeressenze espressione di inserimento in un tessuto associativo, di adesione alle sue regole, di conoscenza delle sue dinamiche, di perseguimento delle sue finalità.

Ebbene, il primo momento del percorso difensivo seguito, è stata l’estrazione, in indagini, di copia del CD contenente i file audio di tutte le intercettazioni attribuite dall’accusa al mio assistito.

Nonostante le difficoltà di ascolto, con l’aiuto dei familiari dell’interessato, è emerso che la voce che gli era attribuita dagli inquirenti, in effetti, non gli apparteneva.

Ne è seguita l’attribuzione di incarico di consulenza al Perito Fonico, Prof. Luciano Romito, che ha avallato, dopo attento studio condotto con attrezzature sofisticate, il convincimento difensivo ed ha redatto le sue conclusioni.

All’esito del deposito di tale elaborato scientifico, i Ros di Genova, hanno ammesso con note depositate al P.M., l’errore di persona.

Ancora.

Sempre dall’ascolto delle captazioni fondanti il panorama indiziario a carico del mio assistito, emergevano vistose distonie di contenuto rispetto a quanto trascritto dagli operanti.

Si riteneva, allora, del tutto imprescindibile verificare il dato testuale attraverso l’analisi di un esperto e si conferiva incarico di consulenza tecnica al Dott. Francesco Cellini, Perito Trascrittore Fonico, con specifiche cognizioni del dialetto calabrese utilizzato dai soggetti captati.

L’esame condotto dal Dott. Cellini evidenziava, in effetti, numerose discrasie rispetto alla trascrizione delle captazioni effettuata dai Ros proprio su punti ritenuti di importante rilievo investigativo dal G.I.P. all’atto di emettere l’ordinanza di custodia cautelare.

Faceva seguito a tale prezioso arricchimento probatorio, istanza di scarcerazione inopinatamente rigettata dapprima dal G.I.P. di Genova e successivamente dal Tribunale del Riesame di Genova che, a dispetto del già evocato principio del “giusto processo”, riteneva fosse precluso al Collegio de libertate valutare, senza l’ausilio dirimente di una perizia di ufficio, elementi squisitamente tecnici portati dalla parte. Esprimeva, il Tribunale del Riesame, una non condivisibile valutazione di “irritualità” delle produzioni di parte e delle censure ad esse correlate “in quanto in questa sede la valutazione allo stato degli atti non può che basarsi sui brogliacci della p.g. senza che il Collegio de libertate disponga in alcun modo dei poteri istruttori e di verifica tecnica necessari per poter effettivamente discernere la corretta attribuzione delle voci e la esatta trascrizione delle parole dialettali pronunciate nelle conversazioni” (ord. T. Riesame Genova, pag. 1).

L’argomento opposto dal Tribunale del Riesame appariva, in vero, contra ius.

Come affermato dalla Giurisprudenza del Supremo Collegio, infatti: Il disposto del comma 9 dell’art. 309 che consente al Tribunale del riesame di decidere anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell’udienza, è espressione del principio di completa devoluzione del thema decidendi cui è informato il rimedio del riesame. Ne deriva che alla stregua di tale principio è consentito al Tribunale prendere in considerazione una consulenza tecnica esibita dalla difesa” (Cass. Sez. I, sent. del 23.11.1993, Mauriello).

E, ancora: “E’ legittima l’utilizzazione da parte del Tribunale del Riesame, di elementi di prova acquisiti dalla difesa in favore della persona indagata, in quanto l’art. 38 delle disposizioni di attuazione al comma 2 bis, espressamente contempla la possibilità che detti elementi siano direttamente (e quindi senza mediazioni e previe verifiche degli inquirenti), presentati al giudice e da questi valutati ai fini della decisione da adottare” (Cass. Sez. I, Sent. del 24.11.1999, Di Meglio).

Invero: “l’impossibilità di svolgere nel procedimento di riesame attività istruttoria (nella specie audizione dei testi) non esclude il dovere del tribunale di sottoporre a valutazione le dichiarazioni scritte rilasciate al difensore dell’imputato da persone estranee ai fatti e ritualmente depositate, in quanto esse rappresentano elementi dai quali sono deducibili fatti o circostanze utili alla decisione sulla legittimità sostanziale della disposta custodia cautelare” (Cass. Sez. I, del 05.06.1992, Padovani). Infatti: “il richiamo all’art. 127 c.p.p., contenuto nel comma 8 dell’art. 309 dello stesso codice implica che il procedimento di riesame si conformi al principio del contraddittorio, in forza del quale il giudice può pronunciarsi solo su atti che abbiano costituito o che potrebbero aver costituito, oggetto delle osservazioni delle parti in grado di esaminarli” (Cass. Sez. I, sent. 3820 del 25.06.1998).

Nella quantomeno astratta parità tra le parti processuali, dunque, nonché nel rispetto dei principi del “giusto processo”, non si comprendeva il senso della ravvisata preclusione da parte del Tribunale del Riesame a prendere in considerazione una consulenza tecnica giurata atta a minare la correttezza degli esiti delle trascrizioni operate dalla P.G..

Conformemente, hanno affermato i Supremi Giudici: “la valutazione tecnica di un fatto, nel momento in cui viene sottoposta al giudice, non deve essere recepita obbligatoriamente in quanto tale ma è suscettibile di esame critico, in contraddittorio, da parte della difesa, alla quale non è precluso di valersi dell’ausilio di un suo consulente, anche in sede di riesame” (Cass. Sez. I, sent. 697 del 13.05.1991).

Non solo possibile, dunque, ma doverosa appariva da parte del Tribunale del Riesame, la valutazione degli elementi istruttori addotti dalla difesa tanto più che la difformità delle captazioni da quanto trascritto dalla P.G., era risultata evidente all’ascolto della difesa effettuato senza alcuna strumentazione sofisticata.

In materia di intercettazioni, infatti: “la prova è costituita dalle bobine o dai nastri contenenti le registrazioni e non dalla relativa trascrizione la quale è solo uno dei mezzi per rendere possibile la consultazione della prova” e “la possibilità di estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione delle registrazioni su nastro magnetico, consente alla difesa di indicare specifiche inesattezze, incompletezze od omissioni pregiudizievoli per la difesa al fine di ottenere la correzione e, comunque, al fine di allertare l’attenzione del giudice sulle mancanze o erroneità della trascrizione” (Cass. Sez. VI, sent. 24469 del 05.05.2009).

Solo all’esito del compimento di tale attività di verifica, dunque, il Tribunale del Riesame avrebbe potuto affermare l’eventuale impossibilità di avvalorare l’esattezza di una o l’altra delle trascrizioni stante il difetto di poteri istruttori.

Tale importante principio, veniva consacrato dalla Suprema Corte di Cassazione che, pur non pervenendo all’esito sperato di annullamento dell’impugnata ordinanza, specificava, con sentenza n. 40948/2012, l’erroneità dell’affermazione secondo cui in sede di appello ex art. 310 c.p.p. sarebbe preclusa la possibilità di ricavare elementi decisivi di valutazione da un elaborato tecnico curato da consulenti di parte.

Così formato il fascicolo del difensore, si accedeva all’udienza preliminare ove la difesa formulava nell’interesse del proprio assistito, richiesta di accedere al rito abbreviato condizionato all’espletamento di perizia di ufficio sulle captazioni ritenute di rilievo indiziante, con contestuale nomina formale di consulente di parte in persona del Dott. Francesco Cellini.

Accolta la richiesta, si accedeva all’avvio delle operazioni peritali ed in tale contesto il Dott. Cellini evidenziava l’irritualità dell’incarico conferito dal Giudice ad un perito che, non conoscendo personalmente il dialetto calabrese, si sarebbe valso di collaboratori di sua fiducia i quali, non avendo prestato giuramento, nessuna responsabilità personale avevano assunto rispetto alla correttezza dell’espletamento di un mandato conferito ad altri.

Accolta l’eccezione del consulente di parte, il Giudice dell’Udienza Preliminare provvedeva a nuova nomina indicando un perito con competenza specifica nella comprensione del dialetto dei soggetti intercettati.

Il confronto degli elaborati, del Perito d’ufficio e del Consulente di parte (più accurato e preciso quest’ultimo, come riconosciuto dallo stesso P.M.), caducava definitivamente la validità delle prime trascrizioni formanti il compendio istruttorio in atti fornendo una lettura diversa e per lo più univoca dei passi di captazione ritenuti rilevanti in chiave accusatoria.

La Pubblica Accusa chiedeva di depositare nuove trascrizioni a confutazione elaborate dai Ros, ma il difensore, naturalmente, si opponeva risultando tale attività tardiva e non ammessa dal rito prescelto in difetto di nomina rituale da parte del P.M. di un proprio consulente tecnico.

Così, sostanzialmente depauperato e svilito il panorama indiziario a carico dell’imputato, l’ipotesi di accusa per il grave reato associativo, in vero fin dall’origine connotata da ambiguità e genericità, perdeva del tutto la propria consistenza e si traduceva in una pronuncia assolutoria con la formula “perché il fatto non sussiste”.

L’esito del giudizio di primo grado, del tutto conforme a diritto perché pedissequa conseguenza di una vistosa vacuità di sussistenza, nel substrato probatorio assunto a carico dell’imputato, degli elementi di volontà e di evento connotanti l’ipotesi tipica ex art. 416 bis c.p., rappresenta una conquista importante oltre che un ovvio motivo di soddisfazione personale e professionale.

L’assoluzione di un imputato innocente, detenuto, che viene restituito, pur con il carico di sofferenza che ha patito e le gravi perdite, non solo economiche, che ha subito, dà senso e credibilità al sistema giudiziario.

Nel caso di specie, però, è il risultato di una sinergia di attività di investigazione e di ricerca che trova nell’esercizio della funzione del difensore un momento creativo di partecipazione autentica alla corretta applicazione del diritto nella direzione delineata dall’art. 111 della Costituzione, estrinsecazione basilare del criterio guida del “giusto processo”.

In tale direzione, de iure condendo, si esprime l’auspicio che sempre maggiore sia l’attribuzione di poteri di indagine alla difesa, fino al raggiungimento di una effettiva parità con la parte del pubblico accusatore che renda trasparente e garantita, fin dal sorgere di un ipotesi di incriminazione a carico di un soggetto, l’acquisizione dei dati istruttori.

 


Maria Brucale - Avvocato Penalista Foro di Roma